当前，矿业投资正成为一个全球性的投资热点。一方面，源源不断地资本正在进入或有意进入矿业领域；另一方面，有相当一部分矿业企业，尤其是中小企业，由于 资金匮乏，正陷入前进无力、后退无路的尴尬境地。为此，融资成了这些企业摆脱困境、寻求生存和发展的不二选择。然而，天下没有免费的午餐，资本的特性决定 了它永远不可能充当活雷锋。伴随着资本的引入，融资企业必然面临着权利义务的重新变革、自主权的部分丧失、发展的不确定性、新风险的产生等问题。对于有意 融资或正在融资的矿业企业而言，在融资过程中如何把各种法律风险降至于最低水平，是摆在管理者面前的一个现实问题。

    一、矿业企业融资的特点    一是高义务性。矿业是一个高风险、高回报的行业。鉴于此，无论是投资者还是信贷机构，对于矿业企业的融资需求都表现得十分谨慎。为了最大限度地保证资金安 全，投资人或信贷机构在谈判的过程中以及在正式签订的融资协议中，都会对融资企业刻以繁多地、近乎苛刻的义务。二是融资时间上的急迫性。探矿权和采矿权都 有一定的期限，且权利人每年在登记的矿区必须完成国家规定的最低投入。因此对于矿业企业而言，不能迅速筹得资金即意味着面临灭亡。三是融资额度大。矿产资 源的勘探和开采需要较大的投入，从矿业权的取得（目前在一级市场上，大多数矿种的矿业权是通过招、拍、挂的方式出让，企业须通过竞价的方式取得矿业权）， 到矿井巷道的建设，以及设备的添置、技术的引进、各种税费的承担，加上资源整合政策对企业提出的新的要求，矿业企业普遍面临着很大的资金压力，资金缺口较 大。四是可供担保的财产少。矿业企业的固定资产较少，能够在市场上顺利地流通、变现，从而适合用于担保的固定资产更少。企业最重要的资产无疑就是矿业权。 然而由于矿业权评估工作的不确定性，矿业权评估结论的客观性、公信力尚未被社会所普遍认可，因此，将矿业权作为债务履行的担保目前还不能为大多数债权人所 接受。五是较强的行政干预性。法律规定，探矿权人和采矿权人应当具备相应的资质和条件，探矿权、采矿权的转让需符合一定的条件并经矿管部门的批准。在对外 开放方面，并非所有矿种的勘探和开采都向外资开放，而是分为鼓励类、允许类、限制类、禁止类四种情况。为此，矿业企业在融资过程中，涉及到股权的转让、矿 业权的变更等事项时，面临较多的行政干预，需要履行相应的行政审批手续。上述特点的存在意味着矿业企业在融资过程中存在着一些特殊的问题，具有一些特殊的 风险，需要我们采取相应的对策予以解决。

    二、矿业企业融资中的一般法律风险及防范

    矿业企业融资是指矿业企业在矿产勘察、开采生产过程中主动进行的资金筹集和资金运用的行为和过程。它是矿业企业根据自身的生产经营状况、资金需求状况，以 及企业未来经营发展的需要，而通过一定的方式向投资者和债权人去筹集资金并安排使用资金的一种民事行为。与其他民事行为一样，矿业企业融资也存在一定的法 律风险。这种风险主要是指矿业企业在融资过程中，由于相关的协议、当事一方或双方的某一行为或某些行为无法满足或者违反法律的要求，而给企业造成损失的一 种潜在可能性。总体上看，矿业企业在融资过程中存在的如下几个问题应当引起我们的高度重视。

    1. 融资活动中当事人的法律主体地位问题。

    在融资活动中，各方当事人应当具有相应的民事行为能力。否则，很可能因为主体不合格而导致相关行为不具有法律效力，从而引发融资纠纷。对于融资企业而言， 其应当是一个依法成立的法人，并具有从事矿产资源勘探或开采资质，是一个合法存续的矿业权人。矿业权的承租人、承包人不是矿业权人，不能作为矿业企业的融 资人。企业法人的工作部门、代表处、办事处、分支机构是法人的职能部分，不能取代法人成为融资活动的主体。投资人可以是企业法人，也可以是具有民事行为能 力的自然人（被成为“天使投资人”），限制民事行为能力人和无民事行为能力人不能作为投资人。贷款人只能是具有贷款资质的金融机构。其他债权人亦应当具有 相应的资质。

    矿业企业在融资活动中，既要保证自己具有相应的融资资质，也要谨慎地审查相对方的法律主体资格，避免因当事人主体地位上的瑕疵而导致无效融资行为的发生。 对于国内企业而言，可通过工商部门查询其是否依法成立并有效存续，是否被吊销营业执照，是否具有相应的资质。对于国外的企业，则应当让其提供可靠的（如经 过我国驻外使馆的认证）企业登记注册材料、相应的资质证明以及授权文件等。

    2. 融资活动的授权及批准问题。

    （1）公司权利机关的决议。融资活动作为公司运营中的重大事项，应当由公司的权利机关——股东会作出决议。只有为股东会所通过的融资决定，才能代表公司的 意志，也才能为法律所认可。此外，公司章程是公司的“宪法”，是公司经营活动的重要依据。如果公司章程对投、融资活动做了相关规定，则公司不能违反这些规 定。

    （2）上级部门及行政机关的审批。国有企业在融资活动中，涉及产权的变更、重大资产交易或其他重大事项时，应当取得国有资产管理部门及其他上级部门的批 准。矿业企业在引入投资时，如果涉及到行业准入、国家的宏观调空、产业政策等问题，应当取得国土资源管理部门、发改委、外经贸管理部门或其他行政机关的核 准、审批。比如，《外商投资产业指导目录》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等部门文件对外资进入做了相关规定。又如，《矿业权出让转让管理暂行规 定》第四十四条第一、第二款规定：“出售矿业权或者通过设立合作、合资法人勘查、开采矿产资源的，应申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。

    不设立合作、合资法人勘查或开采矿产资源的，在签订合作或合资合同后，应当将相应的合同向登记管理机关备案。”矿业企业在融资活动中如涉及上述问题，就应当根据有关规定履行相应的行政程序。

    在融资活动中，矿业企业一方面要了解自己是否已履行了相关授权及批准程序，同时也要审查相对方的授权及审批情况，以保证融资活动中双方意思表达的真实性、完整性、有效性。如果因授权及审批程序上存在瑕疵，将无法产生预期的法律效果。

    3. 融资方案的合法性问题。

    矿业企业在融资活动中，可以根据自身的经营状况、资金拥有状况以及未来的发展需要，设计、选择最合适的融资方式、方案。但无论是选择债权融资还是股权融 资，都应当遵守国家关于金融、证券、公司监管等方面的法规及政策，不得进行非法融资。实践中，常见的非法融资主要表现为以下几种类型：（1）非法集资。如 1999年7月，河北省一煤炭公司在没有经过任何部门批准的情况下，以解决资金困难为理由，公开向社会公众集资。它采取入股的形式，期限3年，年利率 10%，并许诺到期后由县财政兑付。截止查处时共集资14万元，其中内部职工入股8万元，社会公众入股6万元。经举报后该非法集资活动被取缔。又如在著名 企业家孙大午非法集资案中，大午集团以高于同期银行利率、不收利息税等方式，使用集团统一印制的借据，向4742名储户吸收存款3526万余元，后孙大午 本人被司法机关以“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任。此事在国内曾引起极大的反响。非法集资行为具有4个方面的特征：一是未经有关部门依法批转；二是承 诺在一定期限内给出资人还本付息；三是以发行股票、债券、彩票投资基金证券或者其他债权凭证方式向社会公众（社会不特定的对象）筹集资金；四是以合法形式 掩盖其非法集资的实质。（2）企业间的资金拆借行为。根据中国人民银行发布的《贷款通则》的相关规定，只有经过中国人民银行批准经营贷款业务的金融机构才 能成为贷款人，法人之间的金钱借贷行为为法律所禁止。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定，企业借贷合同违 反金融法规，属于无效合同。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中也明确规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参 加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效， 除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。由此可见，企业之间的借款行为不为法律所保护， 对借款方和贷款方而言，都存在着极大的法律风险。（3）以融资为幌子来逃避债务、寻求脱身的假融资行为。极少数企业债务缠身，不法股东为了逃避债务的履 行，设计请君入瓮、金蝉脱壳的融资骗局，通过股权转让等方式，诱骗不明真相的投资人投资入股，而自己则得以“成功脱身“。这是一种商业欺诈行为，是以合法 形式掩盖非法目的的违法行为。根据《民法通则》及《合同法》的规定，该行为不具有法律效力，有过错的当事人应当承担民事责任。    矿业企业在制定融资方案时，应当了解各种法规、政策对融资活动的相关规定，确保融资方案的合法性，以免给自己或者他人造成不必要的损失。

    4. 融资协议中的“陈述与保证”条款问题。

    融资企业与投资人、贷款人或其他债权人就融资事项达成一致后，双方通常要签订正式的、内容冗长、结构复杂的融资协议。由于在履行协议过程中不可预测的因素 随时可能出现，各种商业风险、法律风险随时可能产生，为了尽可能地预防风险、完善救济措施，在融资协议中一般都设置有“陈述与保证”条款，要求签约双方对 融资活动中可能影响双方利益的有关事项做出详尽、真实、准确地陈述与保证。这些“陈述与保证”条款的内容一般涉及：（1）签约人主体合格；（2）有权签约 和履行：具有签约和履约所需的一切权利、授权和批准；（3）无诉讼与争议妨碍或可能妨碍协议的效力与执行；（4）已提交与披露全部文件资料和有关事实情 况，包括财务管理文件、产权证明文件、税务文件、劳资协议文件（劳动合同）、购买保险的文件、债权债务情况、对外担保情况、涉诉情况、关联交易情况等。 （5）违反“陈述与保证”条款时应负的法律责任。上述“陈述与保证”条款作为融资协议内容的一部分，对协议当事人具有法律约束力。其中，融资方的“陈述与 保证”往往成为投资方、贷款方投资、贷款的先决条件。一旦融资人有不实陈述或违反此类条款，即构成违约，应当承担违约责任。投资方有权取消投资或撤回投 资，并要求赔偿损失。贷款方有权取消贷款或进行“贷款加速到期”。鉴于此，矿业企业在订立融资协议过程中一定要格外谨慎，要根据自身地情况实事求是地做出 ““陈述与保证”。无法做到或有疑问的事项，也应当做如实陈述。切不可认为这些条款只是一种形式，不会对履约产生实际影响。须知，投资人或贷款人并不总是 对融资企业持有信心。一旦其信心动摇，“陈述与保证”条款中的问题很可能成为其解约的突破口和“口实”——一个非常管用的“口实”。另一方面，融资企业要 争取在融资协议中让投资人、贷款人做出相应的“陈述与保证”，以最大限度地维护自己的合法权益。

    5. 商业秘密保护问题。

    商业秘密是指一方所合法拥有的，不为公众所知悉的，具有实用性，能为其带来经济利益并经其采取保密措施的技术信息、经营信息及其他信息。在融资活动中，投 资人、贷款人或其他债权人往往会对融资企业进行详细地调查，以决定是否投资或贷款。他们一般会进行实地考察，并要求融资企业提供技术方案、经营策略、管理 模式、客户名单、债权债务状况、财务会计报表、股权结构、资产凭证等方面的文件供其审查、论证、评估。这样，融资方的商业秘密就为其所知悉、掌握。而这些 商业秘密往往事关融资企业的生死存亡，一旦被泄露或为他人所非法利用，极有可能会给权利人带来沉重的打击。

    那么，融资方在融资活动中如何保护自己的商业秘密呢？根据《合同法》第43条的规定，当事人在合同订立过程知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或 者不正当地使用，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 等法律、规章也对商业秘密的保护做了相关规定。这些规定都是企业可以利用的一种重要的法律武器。但是从更有效地保护融资方商业秘密地角度出发，更可取的做 法是与投资方、贷款人、其他债权人以及其他在融资活动中接触、知悉融资方商业秘密的单位或个人签订保密合同，对商业秘密的范围、保护措施、泄露或不正当使 用商业秘密的法律责任等事项做出详尽约定。需要指出的是，保密合同应在对方接触商业秘密之前签订。这样无论将来是否能够成功签订融资协议，融资方都可以以 保密合同及相关法律作为维权的依据。

    6、缔约不能的情况下相关费用的承担问题。

    在融资活动中，各方往往要经历一个相互考察、反复权衡、讨价还价的漫长过程，最终结果可能是签订了融资协议，各方皆大欢喜；也有可能是谈判破裂，未能签订 融资协议（缔约不能），各方白忙一场。在后一种情况下，为融资活动而支出的各种费用（包括考察费、评估费及其他为准备缔约而产生的费用）应当由哪一方承担 一直是一个有争议的问题。从公平地角度看，融资活动的结果既有可能“共赢”，也有可能“同输”，对双方而言都存在风险。这样双方都存在着一个风险成本的支 出问题。只要其产生的原因是合理的而非恶意的，这样的风险成本就是企业从事商业活动所必须承受的。缔约不能的情况下所产生的各种费用支出就是一种风险成 本，按照公平原则应由双方分担。至于分担的比例，双方可事先做出约定。值得注意的是，现实中有一些不法企业或个人，假借投资或贷款的名义，行非法之目的。 比如，假借订立合同，恶意进行磋商，以抬高自己与他人谈判的筹码或者贻误竞争对手的商机；以投资或贷款作为幌子骗取融资方的考察费，甚至与中介机构合谋或 利用自设的中介机构骗取融资方的评估费、鉴定费、法律服务费等。对于这种因对方的恶意而产生的缔约不能的费用支出，以及其他因对方的过错而造成的损失，可 以根据《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定要求过错方承担赔偿责任。

    三、各种融资方式的特有风险及防范

    企业融资方式可分为股权融资和债权融资两大类别。其中债权融资是指企业通过举债筹借资金，资金供给者作为债权人享有到期收回本息权利的融资方式，主要包括 银行贷款、信托计划（又包括信托贷款、融资租赁、股权信托融资等）、短期融资券、典当融资、企业债、可转债、资产支持证券等。股权融资是指企业通过发行股 票、出让股权等方式进行筹资，无需还本付息，但须分配红利的融资方式，主要包括境内外公开发行股票并上市、私募等。

    不同融资方式，各方的权利、义务不同，所面临的法律风险也不同。在股权融资中，随着投资方的投资入股，融资企业的发展目标、法人治理结构、经营策略、管理 方式等都有可能发生变化，有时还会面临着企业控制权的变化或转移。为此，双方在融资协议中，应当就股权结构重构、公司治理结构调整、财务管理制度、资本退 出机制等事项做出详细的规定。此外，还应当注意股权的变化是否违反国家的产业政策，是否违反国家关于外商投资的禁止性规定。在银行贷款融资方面，担保方式 的选择、资金的用途、还贷期限及续展等问题，应当根据企业的实际情况与贷款银行协商确定，并在履行过程中予以严格遵守。在融资租赁方面，在租赁物意外灭失 的情况下损失的承担问题；在典当融资中，在“绝当”的情况下当物的归属、处理方式的选择问题；以及在其他融资方式中涉及到的各种风险的承担问题，都应当做 出详细的约定，以增强融资活动的透明性、可预测性，从而最大限度地防范各种法律风险。